Возможности, риски и перспективы использования Нидерландов в качестве «налоговой гавани»

Нидерланды являются одним из основных транзитных государств, используемых российскими компаниями при построении международной налогово-юридической структуры своего бизнеса. Так, по данным ЦБ РФ за период с 2011 по 2013 года, объем прямых инвестиций из Нидерландов в РФ, включая как взносы в уставный капитал, так и долговое финансирование, составил 23 491 млн. долларов США. По этому показателю Нидерланды делили второе место с Люксембургом.

Помимо таких факторов, как: стабильное состояние экономики, развитость финансовой и иной бизнес-инфраструктуры, наличие проработанного законодательства в сфере осуществления коммерческой деятельности, общая респектабельность юрисдикции, такому положению вещей способствовало также налоговое законодательство Нидерландов, удобное, в частности, для создания холдинговых, финансовых компаний, а также компаний – держателей прав на объекты интеллектуальной собственности (IP компаний).

Тем не менее, за период 2014 – 2016 годов по данным ЦБ РФ произошло значительное, хотя и меньшее в сравнении с Кипром и Люксембургом, снижение объемов прямых инвестиций Нидерландов в РФ: в 2014 году объем инвестиций составил 1 102 млн. долларов, в 2015 году наблюдался отток инвестиций в размере 246 млн. долларов, в 2016 году сумма вложений составила всего 201 млн. долларов. Снижение инвестиций в РФ преимущественно было вызвано уменьшением объемов долгового финансирования.

Очевидно, что основным фактором снижения инвестиций из Нидерландов стало введение в действие с 2015 года российских правил налогообложения контролируемых иностранных компаний, а также реализация мер ОЭСР по предотвращению размывания налоговой базы.

В этой связи особую актуальность приобретает рассмотрение рисков и возможностей использования российским бизнесом Нидерландов как транзитной юрисдикции для холдинговых, финансовых и IP компаний.

Обзор основных положений налогового законодательства Нидерландов

Как правило, компании, осуществляющие деятельность холдингового и финансового характера в Нидерландах, а также IP компании обязаны уплачивать налог на прибыль, а также налог на доходы в виде дивидендов, удерживаемый у источника выплаты.

Кроме того, предоставление прав на IP объекты подлежит обложению НДС. Однако место реализации данных услуг при их потреблении другим юридическим лицом (B2B services) в соответствии с Директивой ЕС об общей системе взимания НДС (Council Directive 2006/112/EC of 28 November 2006 on the common system of VAT) определяется по месту (стране) нахождения покупателя. По этой причине при трансграничной уступке прав на объекты IP фактор НДС не имеет значения для структурирования таких операций.

Ставка налога на прибыль в Нидерландах составляет 25%, при этом к прибыли до 200 тыс. евро применяется пониженная ставка в размере 20%.

Нижеперечисленные положения налогового законодательства Нидерландов делают эту юрисдикцию привлекательной для международного структурирования российского бизнеса:

1. Наличие правил освобождения от участия (participation exemption rules). В соответствии с данными правилами любые дивиденды, а также доходы от реализации акций, освобождены от налогообложения при условии, что доля участия в дочерней компании составляет 5 и более процентов, а также при условии, что участие не рассматривается как «портфельные инвестиции». Термин «портфельные инвестиции» означает, что участие реализовано исключительно в целях получения дивидендного дохода при осуществлении деятельности по управлению активами. Вместе с тем, правила освобождения от участия могут быть применены также и к портфельным инвестициям, если доходы дочерней компании подлежат налогообложению в юрисдикции ее инкорпорации налогом на прибыль по ставке в 10% и более. Отметим также, что начиная с 2016 года правила освобождения от участия не применяются в том случае, если выплачиваемые дивиденды включаются в расходы в целях налогообложения у компании, выплачивающей дивиденды в стране ее инкорпорации. В данном случае речь идет о так называемых гибридных финансовых инструментах.
2. Отсутствие налогов у источника на перечисляемые нидерландской компанией проценты и роялти.
3. Применение режима освобождения (exemption method) в отношении доходов, полученных постоянными представительствами нидерландских компаний за рубежом, а также доходов от использования объектов недвижимого имущества, расположенных за рубежом. В отличие от кредитного метода (credit method), в соответствии с которым доходы постоянных представительств сначала облагаются налогом на доходы в стране инкорпорации самой компании с возможностью последующего зачета налога, уплаченного в стране нахождения постоянного представительства (например, как в России), метод освобождения предполагает изначально полное освобождение от налогообложения указанных доходов в Нидерландах.
4. Наличие широкой сети соглашений об избежании двойного налогообложения. В частности, подобное соглашение существует и с Россией (см. Соглашение между Правительством РФ и Правительством Королевства Нидерландов от 16.12.1996 "Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество"). При этом, в отличие от подобных соглашений, заключенных Россией, в частности, с Кипром, Люксембургом и Швейцарией, соглашение с Нидерландами не содержит дополнительных защитных оговорок, связанных с налогообложением доходов от объектов недвижимости, расположенных в РФ (в частности, доходов по паям паевых инвестиционных фондов недвижимости и реализации акций компаний, более 50% активов которых состоит из объектов недвижимого имущества), а также положений об ограничении применения льгот, предусмотренных соглашением.
5. Существуют и иные удобные с точки зрения налогового планирования положения, включая наличие специального налогового режима для IP компаний, предусматривающего 5% ставку налога на доходы от использования IP объектов собственной разработки при определенных условиях (innovation box), наличие системы получения предварительных налоговых соглашений (advanced tax rulings) и соглашений о ценообразовании (advanced pricing agreements), возможность создания консолидированной группы налогоплательщиков (fiscal unity regime), отсутствие правил налогообложения контролируемых иностранных компаний и правил «тонкой» капитализации и др.

Отдельного внимания заслуживает вопрос налогообложения дивидендов, выплачиваемых нидерландской компанией, так как, «по умолчанию», такие дивиденды подлежат налогообложению у источника в Нидерландах по ставке 15%. Для избежания данного налога могут применяться разные методы. Наиболее известные из них кратко рассмотрены ниже:

1. Использование голландского кооператива (Dutch coop). В соответствии с законодательством Нидерландов кооператив является не юридическим лицом, а ассоциацией и на этом основании выплаты из прибыли голландского кооператива не подлежат налогообложению у источника выплаты.
2. Использование структуры, при которой нидерландской компанией владеет кипрская компания. Суть такой структуры заключается в том, что на основании положений Директивы ЕС о материнских и дочерних компаниях (Council Directive 2011/96/EU) перечисление средств в форме дивидендов от нидерландской компании в пользу кипрской компании не подлежит налогообложению у источника в Нидерландах, а дальнейшее перечисление средств от кипрской компании не подлежит налогообложению на основании положений национального законодательства Кипра. Тем не менее, использование такой структуры в настоящее время содержит в себе значительные налоговые риски. Так, в 2015 году в указанную Директиву были внесены изменения, согласно которым государства-члены ЕС не должны предоставлять льготы, предусмотренные Директивой, корпоративным структурам главной или одной из основных целей которых является получение налоговой льготы и которые не являются реальными/подлинными. При этом Директивой была предусмотрена обязанность государств членов ЕС имплементировать в свое законодательство соответствующие положения, позволяющие обеспечить практическое применение указанного принципа. На этом основании в законодательство Нидерландов были введены соответствующие правила противодействию злоупотреблениям. В соответствии с новыми правилами, если иностранная компания, в пользу которой осуществляется выплата дивидендов, не отвечает нидерландским правилам достаточности присутствия (sufficient substance), т.е. по своей сути является «пассивной» компанией, не осуществляющей реальной экономической деятельности, то дивиденды, выплачиваемые такой иностранной компании, равно как и доходы от продажи такой компанией акций нидерландской компании могут подлежать налогообложению в Нидерландах по ставке 25%. Отметим, что подобные правила могут быть также применены и к упомянутым в пункте 1 кооперативам. Дополнительный риск для Кипра в этой связи создает отсутствие между Нидерландами и Кипром соглашения об избежании двойного налогообложения.
3. Использование структуры, получившей название «голландский бутерброд» (Dutch sandwich). В настоящее время между Нидерландами и островами Кюрасао, Аруба, Синт-Мартен, а также т.н. «Карибскими Нидерландами» (о-ва Бонейр, Синт-Эстатиус, Саба) существуют соглашения об избежании двойного налогообложения, позволяющие снизить ставку налога у источника на дивиденды вплоть до нуля. Например, соглашение с Арубой предусматривает ставку налога на дивиденды в 5%, если компания на Арубах владеет не менее чем 25% оплаченного уставного капитала нидерландской компании и ставка налога на прибыль на Арубах на полученные дивиденды составляет не менее 5,5% (ставка в 7,5% применяется, если полученные дивиденды облагаются на Арубах по ставке менее 5,5%). По соглашению с Кюрасао ставка 0% применяется, если дивиденды выплачиваются «активной» компании на Кюрасао, имеющей достаточный уровень присутствия на Кюрасао и владеющей не менее 10% акций нидерландской компанией. Соглашения с другими упомянутыми островами, а также островом Барбадос также предусматривают ставку налога в 0% в определенных случаях. Учитывая тот факт, что согласно законодательству островов к полученным дивидендам применяются правила освобождения от участия, по большей части аналогичные нидерландским, а исходящие дивиденды, как правило, освобождены от налогообложения, такая структура представляется весьма эффективной.

 Пример 1. Структура «голландский бутерброд» (Нидерланды/Кюрасао)

Пояснения к Примеру 1

Измененное соглашение об избежании двойного налогообложения между Нидерландами и Кюрасао вступило в силу с 1 января 2016 года. Согласно изменениям ставка налога на дивиденды у источника выплаты в Нидерландах может быть снижена до 0% при выполнении следующих условий:

1. Компания, зарегистрированная в Кюрасао, владеет не менее 10% акций голландской компании;

2. Компания на Кюрасао является одним из следующих видов компаний:

- компанией, акции которой обращаются на фондовой бирже, либо более 50% акций компании на Кюрасао принадлежит компании, акции которой обращаются на фондовой бирже;

- компания на Кюрасао выполняет функции головного офиса группы компаний или компанией, предоставляющей внутригрупповое финансирование;

- компания на Кюрасао имеет в своем штате по крайней мере троих квалифицированных сотрудников;

- компания на Кюрасао осуществляет активную коммерческую деятельность;

- акции компании на Кюрасао принадлежат одному или нескольким резидентам Кюрасао или Нидерландов.

При невыполнении этих условий ставка налога на дивиденды у источника в Нидерландах составит 15%. Ставка налога у источника в размере 5% будет применяться до конца 2019 года к существующим по состоянию на 1 января 2016 года структурам, к которым ранее применялась ставка в 8,3% согласно предыдущей редакции соглашения.

Например, российская операционная компания перечисляет нидерландской компании дивиденды в размере 100 тыс. евро. Ставка налога на такие дивиденды у источника (российской компании) составит 5% при условии, что голландская компания владеет не менее 25% уставного капитала российской компании и вложила в капитал российской компании сумму, эквивалентную 75 тыс. евро (подп. а) п. 2 ст. 10 Соглашение между Правительством РФ и Правительством Королевства Нидерландов от 16.12.1996 "Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество").

Дивиденды, полученные нидерландской компании от российской компании, не будут подлежать налогообложению в Нидерландах на основании голландских правил освобождения от участия. Последующее перечисление дивидендов от голландской компании в пользу компании на Кюрасао не будет подлежать налогообложению у источника в Нидерландах, при соответствии компании на Кюрасао указанным выше критериям. «Входящие» дивиденды, полученные от голландской компании, не будут подлежать налогообложению на Кюрасао согласно правилам освобождения от участия.

Национальное законодательство Кюрасао не предусматривает удержание налога у источника при перечислении средств в пользу конечной холдинговой компании. Таким образом, при перечислении дивидендов от российской компании к конечной холдинговой компании при данной структуре налоговая нагрузка составит 5 тыс. евро, а эффективная ставка налогообложения дивидендов – 5%.

Существуют и другие структуры, позволяющие снизить или избежать уплаты налога у источника в виде дивидендов. В частности, упомянутая выше Директива о материнских и дочерних компаниях позволяет избежать уплаты налога, уплачиваемого другим государствам – членам ЕС и государствам – членам европейского экономического пространства (EEA), которое помимо стран – членов ЕС включает также Норвегию, Исландию и Лихтенштейн. При этом для эффективного структурирования интерес представляют, прежде всего, страны, налоговое законодательство которых не предусматривает взимание налога у источника на выплачиваемые дивиденды (Великобритания, Мальта, Латвия). Кроме того, некоторые соглашения об избежании двойного налогообложения, заключенные Нидерландами, также предусматривают пониженную или нулевую ставку налога на дивиденды, удерживаемые у источника выплаты.

Вместе с тем, при использовании подобных структур необходимо учитывать отмеченные выше положения законодательства Нидерландов, направленные на предотвращения злоупотребления льготами.

Требования к уровню достаточного присутствия компании в Нидерландах

Начиная с 1 января 2014 года (Decree of 18 December 2013, stb. 569, 2013) для использования льгот, предусмотренных налоговыми соглашениями, заключенным Нидерландами, а также директивами Евросоюза, нидерландские компании должны декларировать в своей годовой декларации по налогу на прибыль удовлетворяют ли они требованиям уровня достаточности присутствия (sufficient substance). Если компания не удовлетворяет одному из критериев такого присутствия и, при этом, компания использовала льготу, предусмотренную соглашением об избежании двойного налогообложения, налоговые органы Нидерландов будут уведомлять об этом налоговые органы соответствующей юрисдикции. Кроме того, соблюдение критериев достаточности присутствия является необходимым условием для получения предварительного налогового соглашения и соглашения о ценообразовании.

Правила достаточности присутствия распространяются на ограниченный перечень компаний, а именно:

- компании, которые главным образом (более 70%) вовлечены во внутригрупповое финансирование, лицензирование, а также лизинговую деятельность;

- компании, которые получают доходы в виде процентов по займам и роялти от иностранных компаний группы;

- компании, которые используют льготы, предусмотренные соглашениями об избежании двойного налогообложения.

Правилами предусмотрены следующие требования к уровню достаточности присутствия:

- по меньшей мере 50% директоров компании должны быть резидентами Нидерландов;

- голландские директора компании должны обладать соответствующими профессиональными знаниями для выполнения своих функций;

- компания должна иметь соответствующий персонал, необходимый для выполнения осуществляемых ею видов деятельности;

- решения совета директоров компании должны быть приняты на территории Нидерландов;

- основные банковские счета компании должны быть открыты на территории Нидерландов;

- ведение бухгалтерского учета должно осуществляться на территории Нидерландов;

- компания должна иметь свой зарегистрированный адрес на территории Нидерландов;

- компания не должна по имеющимся у нее сведениям быть резидентом другой страны;

- компания должна нести действительные экономические риски, связанные с ее финансовой, лицензионной или лизинговой деятельностью;

- компания должна иметь достаточный капитал для осуществления своей деятельности.

Наиболее значимые предполагаемые изменения в налоговом законодательстве Нидерландов

1. Введение централизованного реестра бенефициаров

31 марта 2017 года правительство Нидерландов опубликовало законопроект об имплементации Четвертой Директивы по борьбе с отмыванием денег (4th Anti-Money Laundering Directive). Одним из обязательств в рамках 4-й Директивы является введение во всех странах ЕС центрального реестра, содержащего информацию о конечных бенефициарных собственниках.

Под действие данного законопроекта подпадают практически все юридические лица, зарегистрированные в соответствии с законодательством Нидерландов. Таким образом, конечные бенефициарные собственники голландских юридических лиц (в т.ч. лиц, акции которых находятся в трастах и аналогичных структурах) должны быть зарегистрированы в Голландском центральном реестре, который будет размещен в Нидерландской торговой палате, ведущей реестр голландских юридических лиц.

Лишь ограниченная информация о конечных бенефициарных собственниках будет в свободном доступе, а именно:

1) ФИО конечного бенефициарного собственника;

2) месяц и год рождения;

3) гражданство;

4) страна проживания.

Более детальная информация о конечных бенефициарных собственниках будет доступна по запросам для специализированных государственных органов и подразделений финансовой разведки. В состав данной информации включается:

1) Идентификационный номер налогоплательщика;

2) дата рождения;

3) место и страна рождения;

4) место жительства;

5) вид и размер доли.

Голландские юридические лица будут обязаны вести учет своих конечных бенефициарных собственников, а также обеспечивать точную, полную и своевременную регистрацию этих данных в Голландском центральном реестре. Законопроект также предусматривает обязательство по представлению отчетности банками, другими финансовыми учреждениями и поставщиками финансовых услуг, подпадающих под действие Закона о борьбе с отмыванием денег. Если у этих учреждений есть сомнения в точности или полноте информации о конечном бенефициарном собственнике, они должны сообщить об этом в Торговую палату Нидерландов. Об изменениях и первоначальной регистрации юридического лица, необходимо сообщать в течение одной недели.

Законопроект не меняет принципиально степени доступности информации о конечных бенефициарах для налоговых органов – она доступна в рамках информационных запросов уже несколько лет. Однако, появление базовой информации в централизованном формате и, отчасти, в публичном доступе сделает процесс получения информации заинтересованными лицами гораздо более простым и оперативным.

Данные изменения объективно усилят интерес налоговых органов разных стран, включая Россию, к голландским структурам, в связи с чем российскому бизнесу, использующему структуры в Нидерландах, требуется переоценка налоговых рисков такого структурирования.

2.Подписание Нидерландами Многосторонней конвенции по выполнению мер, относящихся к налоговым соглашениям (MLI)

7 июня 2017 года Нидерланды совместно еще с 68 юрисдикциями подписали Многостороннюю конвенцию по выполнению мер, относящихся к налоговым соглашениям (MLI). В числе соглашений, к которым применяется положения Конвенции, выбранных Нидерландами, упомянуто, в том числе, и налоговое соглашение с Россией.

Следующие положения Конвенции были выбраны Нидерландами как подлежащие к применению:

- тест основной цели (principal purpose test), в соответствии с которым преимущественные положения соглашения не могут применяться, если использование таких положений является одной из основных целей сделки или соглашения (arrangement) (например, изменения корпоративной структуры, использование кондуитных финансовых соглашений и т.д.), которые прямо или косвенно приводят к применению таких положений, если не будет установлено, что применение положений в этом конкретном случае соответствует целям соглашения (п.1 ст. 7 Конвенции);

- для применения пониженной ставки налога в отношении дивидендов в своих соглашениях Нидерланды выбрали также право в качестве дополнительного условия устанавливать норму о владении акциями в течение 365 дней, предшествующих дате выплаты дивидендов (ст. 8 Конвенции);

- налогообложение дохода от отчуждения акций (долей), представленных недвижимостью, производится по месту нахождения объектов недвижимости, при этом «тест» на долю недвижимости в активах продаваемой компании необходимо проводить в отношении каждого из 365 дней, предшествующих сделке (ст. 9 Конвенции).

Поскольку Россия также выбрала данные статьи Конвенции, то после вступления Конвенции в силу ожидается соответствующие изменения в соглашении об избежании двойного налогообложения между РФ и Нидерландами. Однако Нидерланды применяют тест на долю недвижимости в активах в течение 365 дней только к налоговым соглашениям, содержащим условие о доле недвижимости в активах. Поскольку действующее соглашение между Россией и Нидерландами не содержит такого условия, данное положение Конвенции (тест на долю недвижимости в активах в течение 365 дней) на текущий момент к налоговому соглашению между Россией и Нидерландами применяться не будет.

3.Изменение голландского налога на дивиденды

В июне 2017 Министерство финансов Нидерландов опубликовало предложения по изменению налогового режима в отношении налога у источника с выплачиваемых дивидендов. Предложения включают в себя следующие основные изменения:

- вводится налог на дивиденды, выплачиваемые голландскими кооперативами, деятельность которых не менее, чем на 70% состоит из холдинговой деятельности, а также финансирования взаимозависимых лиц;

- предполагается продление освобождения от налога на дивиденды, выплачиваемые в страны, с которыми Нидерланды имеют соглашения об избежании двойного налогообложения - в соответствии с условиями таких соглашений;

- освобождение от налога при выплате дивидендов должно применяться с учетом положений Директивы о материнских и дочерних компаниях, направленной на предотвращение злоупотреблением применения льгот (подробнее см. выше).

Предложения не являются окончательными, появление финальной версии предложений ожидается в сентябре 2017 года, а их вступление в силу - с 2018 года.

Выводы

Как следует из рассмотренного выше, налоговое законодательство Нидерландов содержит в себе ряд положений, которые предоставляют широкие возможности для осуществления международного налогового планирования.

Вместе с тем, следует принять во внимание наличие ряда ограничений, появившихся в последнее время и связанных с имплементацией мер ЕС по противодействию злоупотреблений, а также плана BEPS ОЭСР.

Отдельного внимания заслуживает рассмотрение и анализ влияния российских правил контролируемых иностранных компаний на текущие структуры с использованием нидерландских компаний в каждом конкретном случае. На наш взгляд, большинство текущих структур могут подпадать под действие указанных правил и, таким образом, их налоговая эффективность может быть сведена к минимуму.

При этом, несмотря на отсутствие на текущий момент двустороннего соглашения между РФ и Нидерландами об автоматическом обмене информации, нельзя исключать его появления в ближайшем будущем. И, как показывает правоприменительная практика, российские налоговые органы уже успешно сотрудничают с налоговыми органами Нидерландов по вопросам получения от них необходимой информации о деятельности компаний, подконтрольных российским налоговым резидентам. Появление же централизованного реестра бенефициара нидерландских компаний только облегчит получение такой информации.

Необходимо также учитывать изменения в налоговом соглашении с Нидерландами ввиду скорого вступления в силу Многосторонней конвенции по выполнению мер, относящихся к налоговым соглашениям (MLI) с учетом выбранных Россией и Нидерландами позиций по ее применению.

Пушкин Виктор, налоговый консультант